但是,如果社会现实矛盾状况因为量的积累等因素较评估时出现了根本性的变化,人们就应该进行重新评估,修正原有的评估结论。
第三部分结合对法官和执法人员的访谈调研,从理论上探讨地方立法在法律实践过程中被选用或弃用的机理,对正反两个方面的现实作出解释。[47](2015)城行初字第3号。
不仅是河南,经济相对发达的上海也存在类似的情况。然而,目前我国地方立法的内容中,大量充斥着原则性语言,若不改变此类地方立法原则性条款过多的现实,则法规整体的明确性难以得到提升。细化操作型立法虽然从表面看也有补充上位法制度的作用,但它与漏洞填补型立法并不处在同一个层面上。[33]深圳通过欠薪追偿规定设定了劳动部门对企业的追偿权,相应指出了企业的承担支付拖欠薪资和追偿费用的义务,且没有上位法规定相对应,属于地方立法的创制性举措。但是,加强地方立法的实用性除了提高规范的明确性、填补漏洞等相对安全的方式外,常常也需要地方立法者创制新的权利义务或设定新的职权。
事实上,我国规范制定程序针对法律以下的规范性文件具有操作性方面的要求,比如《行政法规制定程序条例》5条第1款规定:行政法规应当备而不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁,具有可操作性。河南省以地方性法规的形式制定了地方标准,提供了操作性指南,在实践中得到了反复适用。与之相对比,有一处修改却显得无人问津:在第73条增加了一款内容,即制定地方性法规,对上位法已经明确规定的内容,一般不作重复性规定。
有些情形下,文字虽有略微调整,但从结构到内容均无实质性变化,亦属于复制性重复,如《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第7条规定:各级人民政府应当鼓励、支持市容环境卫生的科学技术研究,推广、运用先进技术,提高市容环境卫生水平。无论《立法法》第73条第4款,还是《浙江省地方立法条例》第3条第3款均规定一般不重复上位法,存在一般当然也就存在特殊,在此意义上,有学者提出了必要重复的概念。这款内容可以概括为地方立法不重复上位法,实际上在《立法法》修改以前,一些省份的立法条例已经对其进行规定,如《浙江省地方立法条例》第3条第3款规定:地方立法应当采用适合体例,一般不重复上位法的规定,用语简约、规范。(23)有学者指出:由于我国中央立法长期贯彻‘宜粗不宜细的立法思想,在这种情况下,地方立法照抄照搬上位法的规定,就会造成相关领域的中央立法和地方立法的‘上下一般粗,这就不仅仅是浪费地方立法资源的问题了,而是必将出现立法调整的空白或疏漏。
当然,本文仅就地方立法不重复上位法理论层面予以展开,这一制度的落地还有赖于地方立法中重复的审查机制、重复的协调机制的建立。我们要统一,也要特殊。
二、不重复上位法制度逻辑 上文通过对浙江省设区的市市容环卫立法的考察,可以管窥,在地方立法权扩容背景下,地方立法重复上位法的情形没有得到应有的控制,而是愈发增加,在现实中的情形也愈发复杂。参见黄子毅:《中央地方权力配置与地方立法》,《中国法学》1994年第4期。其背后原因不难想见,基于不抵触概念的不确定性,与其在不抵触和地方性之间寻找平衡,不如直接放弃地方性,选择一致性来得简单。反观前文的数据,由于这些条款一般存在于总则部分,因而总则部分的重复率较之其他部分高出许多也是可以理解的。
拉仑兹曾提出不完全法条的概念,所谓不完全法条系指该法条缺少构成要件或法律效果中的一部分,只有与其他法条相结合,才能得以适用。我国国土广袤、人口众多,地方间差异巨大,通过单一的中央立法达成社会实效几无可能,因此,地方立法才有存在的必要性。基此,本文通过对浙江省设区的市市容环卫立法的考察,描绘现实中地方立法重复上位法的状况,探析不重复上位法的制度逻辑,并试图寻找不重复上位法的界限,促使地方立法避免不必要的重复、保留必要的重复。这些组成部分当中,立法目的、适用范围、基本原则以及法律概念的解释作为地方立法延伸上位法规定、细化上位法规定的依据,其不具备内容创新的可能性和必要性,如本文所考察的7部设区的市市容环卫条例均将上位法所确立的加强城市市容和环境卫生管理和建设整洁、优美的城市环境两项立法目的予以重复,其显示了地方立法与中央立法在目标上的一致性,同时也不妨碍在后续行为模式、法律后果条款上体现地方立法的地方性。
然而究竟何谓必要重复,无论立法者还是学者均未给出明确的标准,对其认定需要首先考虑之所以预留必要重复的原因所在。2014年《立法法》修改时,立法者之所以将地方立法权扩张到设区的市,主要的考虑也是基于地方立法的地方性特征。
地方立法不得与上位法相违背的确立,使得地方立法在我国处于法律位阶较低的位置,但也造就了其离社会现实更近的优势,宪法和法律的实施有赖于地方立法发挥作用,就此而言,中央立法与地方立法构成了我国的法律体系,然而两者却不处在一个平面之上,地方立法作为中央立法的延伸而存在。1.复制式重复 复制式重复即人们常称的抄袭,其在文字上直接复制了上位法的规定,可以较为轻易地识别出重复。
(2)地方立法具有相对独立性。在实践中,大多数地方立法遵循了后一种路径,从规范命名中即可得以管窥,如本文所考察的7部设区的市市容环卫立法均以条例命名,而无一以实施细则命名,实施细则更强调专门性,而条例显然更强调整全性。它可以在不与中央法律、法规相抵触的前提下,独立自主地立法,积极地解决应当由自己解决的问题,也可以根据本地实际情况,自主地形成自己的风格。(二)重复条文的情形 地方立法重复上位法往往被称为抄袭,但事实上,重复的情形却比抄袭复杂得多。依照凯尔森的法律秩序(LegalOrder)理论,法律秩序不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系,而是一个不同级的诸规范的等级体系,一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,层层递进,形成整个法律秩序的统一体。而地方立法重复上位法的情形却广泛存在、难以计数,在《立法法》将地方立法权扩张到设区的市一级后更有蔓延之势。
作者简介:黄锴,法学博士,浙江工业大学法学院讲师。其与《城市市容和环境卫生管理条例》第7条所规定的:鼓励城市市容和环境卫生的科学技术研究,推广先进技术,提高城市市容和环境卫生水平相较,看似加了支持、运用等词,实际上只是同义反复,并无差别。
(11)乔晓阳:《地方立法要守住维护法制统一的底线——在第二十一次全国地方立法研讨会上的讲话》,《中国人大》2015年第21期。举例而言,《城市市容和环境卫生管理条例》第15条规定了在市区运行的交通运输工具,应当保持外型完好、整洁,货运车辆运输的液体、散装货物,应当密封、包扎、覆盖,避免泄漏,遗撒的行为模式,但在法律责任中仅对应的规定了警告、罚款,对此,宁波、衢州、台州三地的市容环卫体例虽重复了上述行为模式条款,但对其法律责任则进行了细化,如《衢州市城市市容和环境卫生管理条例》规定密闭、覆盖不严密或者带泥运行的,责令改正,可以处二百元以上二千元以下罚款;密闭、覆盖不严密导致泄漏、散落或者未进行密闭、覆盖的,责令改正,处二千元以上二万元以下罚款。
(12)袁明圣:《我国地方立法权的整合问题研究》,中国政法大学出版社,第165~167页。这类实施性的地方立法,要特别注意和国家法律、行政法规保持一致,不得违反上位法。
(9)SeePaulDimaggio,WalterPowell,TheIronCageRevisited:InstitutionalIsomorphismandCollectiveRational,AmericanSociologicalReview,Vol.42,1983,pp.726~743.转引自郭晓雨:《地方立法权扩容背景下的重复立法问题》,载张永和主编:《中国人权评论》2015年第2辑,法律出版社2015年版。(二)双重价值的冲突与平衡 一致性与地方性作为我国地方立法的双重价值,其在决定地方立法制度走向的问题上起着举足轻重的作用,每一次地方立法的制度调整均体现着两者之间的关系博弈。(18)崔卓兰、孙波、骆孟炎:《地方立法膨胀趋向的实证分析》,《吉林大学社会科学学报》2005年第5期。(4)在《立法法》修改过程中,即有学者指出:现在的体系已经形成,立法也越来越细化,地方立法的空间已经不大。
以上是结合浙江省设区的市市容环卫条例的规定,所列举的现实中主要存在的必要重复情形,但显然难以对其进行尽述。(16)1954年《宪法》取消了一般地方享有的法令、条例拟定权,仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例。
(2)有学者对上海市的地方性法规进行统计,在142件地方性法规中,仅有7件与上位法有抵触,而究其原因均为上位法修改后未及时修改地方立法所致。然而,对浙江省设区的市市容环卫立法的考察打破了这一看似当然的推论。
对上述7部市容环卫条例进行考察,可以发现主要的重复情形可以区分为复制式重复、组合式重复、修饰式重复三种,三种情形均重复了上位法的规定,但在表现形式上差异较大。唯有如此,才能重新激活地方立法中地方的积极性,确保地方立法的实效性,进而为国家制度的试点探索、投石问路、先行先试提供必要的契机。
组合式重复根据组合的不同情形又可分为拆分式重复和合并式重复:(1)拆分式重复是指把上位法的规定拆分成两条或多条予以规定。但是在不违背中央方针的条件下,按照情况和工作需要,地方可以搞章程、条例、办法,宪法并没有约束。现代立法中,这种依靠其他法条才能产生效力,抑或需要组成法条群才能产生效力的情形愈来愈多,这就导致了在地方立法中仅以某一条文的重复径直认定为重复上位法存在不合理性。地方立法源于特殊性,因此其功能主要是在中央立法未虑及之处为地方实践提供法律依据,而非仅仅成为上位立法的实施细则。
(26)汤善鹏、严海良:《地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例》,《法制与社会发展》2014年第4期。由此,也可看出,《立法法》第73条第4款所确立的不重复上位法并未受到各地应有的重视。
此外,现在省、自治区人大常委会的立法内容与上位法很多是重复的,有些只是相关上位法内容的重新整合而已,再下放一级,重复现象会更多。举例而言,《温州市市容和环境卫生管理条例》第3条规定:市容环境卫生工作坚持统一领导、分级管理、公众参与、社会监督相结合的原则。
(2)地方立法具有延伸性的性质。至此,立法者意识到一味强调一致性不但会消减地方立法的实际意义,而且在某种程度上有破坏法律体系的可能,有必要对地方立法一致性的界限予以划定。
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